自治体の貸付債権を担保するための、抵当権設定と連帯保証による補充性

貸付条例の多くは当該貸付けをなすに当たり連帯保証人を付けることを要求しています。また、例は少ないですが、抵当権の設定を要求していますものもあります。 連帯保証、抵当権はいずれも履行確保の手段として用いられる担保の一種です。そこで、ここでは、保証及び抵当権の設定に関する基本的な法律事項について説明します。

 

１　(連帯)保証

 

（１）保証人は、主たる債務者がその債務を履行しない場合にその履行の責めに任ずることによって主たる債務を担保します(民法446条�T)。

 

（２）保証人が負担する保証債務は、債権者と保証人との契約により生じます。なお、民法446条２項は、「保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じない。」としています。

 

（３）保証債務の内容は、原則として主たる債務と同一です。したがって、保証債務は、主たる債務に関する利息、違約金、損害賠償その他その債務に従たるすべてのものを包含します(民法447条�T)。

 

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（４）保証債務は主たる債務とは別個の債務です。したがって、元本の一部についてのみ保証するなど、主たる債務よりも軽い内容のものであっても構いません。しかし、次に述べる附従性により重い内容のものにすることはできません。

 

もっとも、本市町村で用いられている借用書は、その殆どが「連帯して債務履行の責任を負う」としており、保証人は主たる債務者と同一内容の債務を負うことになっています。

 

（５）保証債務は、主たる債務に附従する(保証債務の附従性)。

 

保証債務は主たる債務の履行の担保を目的としていますので、主たる債務が不成立であったり、債務内容が変更されたり、消滅したりしたときは、保証債務もそれに応じて不成立、変更、消滅します。また、保証債務はその態様において主たる債務よりも重いものであってはなりません。

 

（６）保証債務は、原則として、補充性を有する(保証債務の補充性)。

 

保証債務は、主たる債務の履行がない場合に二次的に履行すべき債務です。したがって、保証人が債権者から請求を受けたときには、先ず主たる債務者に請求せよと主張でき(催告の抗弁。民法452条�T)、また、主たる債務者に資力があって弁済も容易であることを立証して、先ず主債務者の財産に執行するよう主張できます(検索の抗弁。民法453条)。ところが、連帯保証においては、上記の両抗弁は認められません(補充性がない。民法454条)。それ故、債権者からすると、連帯保証の方が実効性があり、当市町村の貸付条例の多くも連帯保証人を付けることを要求しています。

 

２　抵当権

 

（１）抵当権者は、債務が弁済されない場合に、その債務の担保として供された物を競売手続に付し、その競売代金から優先的弁済を受ける権利を有します(民法369条)。強制的に、かつ一般債権者に先んじて弁済を受けることができるので、債権の担保となります。

 

（２）抵当権は債権者と担保目的物の所有者との間の契約により発生します。

 

（３）抵当権も債権の担保ですから附従性を有します。それ故、被担保債権が存在しなければ抵当権は存在しません。

 

（４）抵当権は物権ですので、登記をしなければ、抵当権の存在を第三者に対抗できません(民法177条)。